PPP: Nhà đầu tư e ngại rủi ro pháp lý

Khi chính sách pháp luật biến động

Khác với hàng hóa thông thường - chủ yếu do thị trường tự do điều tiết, việc cung cấp dịch vụ công được pháp luật điều chỉnh chặt chẽ, ví dụ phí cầu đường, phí môi trường...

Sở dĩ điều này trở thành rủi ro, bởi vì cơ quan ký kết không đồng thời là cơ quan điều tiết việc cung cấp dịch vụ công. Việc duy trì các đặc quyền khai thác dịch vụ công của nhà đầu tư phụ thuộc vào các quy định pháp luật ở các cấp khác nhau. Ngay ở cấp trung ương cũng có gần 30 cơ quan có quyền ban hành văn bản quy phạm pháp luật tác động đến nhu cầu, giá cả cung cấp dịch vụ công. Vì vậy, việc duy trì các cam kết ưu đãi dành cho nhà đầu tư PPP trong suốt hàng chục năm không nằm trong tầm tay (thẩm quyền) của cơ quan ký kết.

Ví dụ, điều gì sẽ xảy ra, nếu khi ký kết hợp đồng PPP, chính quyền thành phố yêu cầu xây mỗi bên hai làn đường cho xe máy nhưng 10 năm sau đó, Bộ Giao thông Vận tải áp dụng chính sách cấm lưu thông xe máy tại các thành phố lớn?

Rủi ro này càng tăng lên, khi một bên đối tác hợp đồng PPP là chính quyền địa phương. Chỉ cần một nghị định, thông tư thôi, thì ranh giới thẩm quyền giữa trung ương và địa phương được vẽ lại, mà cơ quan ban hành sẽ không cần biết đến những hợp đồng PPP đã tồn tại trước đó.

Điều 13 Luật Đầu tư 2014 đã đề cập đến “Bảo đảm đầu tư kinh doanh trong trường hợp thay đổi pháp luật” nhưng chưa cụ thể, trong khi chương IX, Nghị định 15/2015/NĐ-CP mới chỉ đề cập đến bảo đảm về thuế, quyền sử dụng đất, ngoại tệ mà chưa đề cập chi tiết những loại rủi ro pháp lý khác. Vì vậy, những bảo đảm này chưa đủ rõ ràng, chưa đủ chắc chắn cho nhà đầu tư.

Thắng kiện có khi cũng không thu hồi được nợ

Làm ăn kinh doanh, khó lòng tránh khỏi tranh chấp. Khi một bên tranh chấp là cơ quan nhà nước đầy quyền lực - và chưa sẵn sàng tâm lý làm một bị đơn bình thường thì rủi ro tố tụng tăng lên. Thắng kiện đã khó, nhưng kể cả khi thắng kiện rồi, việc thu hồi nợ, tiền bồi thường từ cơ quan nhà nước hoàn toàn không dễ, do hai đặc thù sau đây của pháp luật Việt Nam:

Thứ nhất, cơ quan ký kết PPP không có quyền sở hữu đối với tài sản công

Khi thắng kiện, nếu các cơ quan nhà nước không tự nguyện thi hành thì nhà đầu tư có thể yêu cầu các cơ quan thi hành án áp dụng các thủ tục thi hành án dân sự như sai áp, bắt giữ tài sản để thu hồi nợ. Tuy nhiên, tài sản nào của cơ quan nhà nước có thể bị áp dụng thủ tục sai áp lại là vấn đề không đơn giản.

Theo điều 53 Hiến pháp 1992 (sửa đổi năm 2013), đối với tài sản công, Nhà nước không phải là chủ sở hữu, toàn dân mới là chủ sở hữu; Nhà nước chỉ là “đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý” tài sản công.

Do không phải là “chủ sở hữu” mà chỉ có quyền “quản lý”, nên quyền quản lý đối với một tài sản công cụ thể có thể được chuyển qua chuyển lại giữa các cơ quan nhà nước khác nhau. Ví dụ, tại thời điểm ký kết hợp đồng PPP, quyền sử dụng đất đối với một mảnh đất cụ thể thuộc về UBND thành phố, nhưng sau khi ký quyền quản lý mảnh đất đó thuộc về Bộ Quốc phòng hay một cơ quan trung ương nào đó.

Thứ hai, quan niệm chính quyền địa phương không thể phá sản

Liên quan chặt chẽ với tính chịu trách nhiệm tài sản hạn chế của cơ quan nhà nước là vấn đề nộp đơn phá sản chính quyền địa phương. Ở phương Tây, khi không trả được nợ, chính quyền địa phương không chỉ dùng ngân sách, mà phải bán các tài sản có tính thanh khoản cao như bảo tàng, sân vận động, các hòn đảo để trả nợ cho đối tác tư nhân. Nếu vẫn không trả được nợ, thì chính quyền địa phương có thể bị áp dụng thủ tục phá sản là chuyện hết sức bình thường. Nếu bị áp dụng thủ tục phá sản, tất cả tài sản của chính quyển địa phương sẽ bị sai áp để trả nợ cho các chủ nợ, không phân biệt đó là tài sản gì.

Nhưng ở Việt Nam, Nhà nước không thể bị tuyên bố phá sản theo thủ tục tư pháp được. Thực tiễn thi hành Luật Trách nhiệm bồi thường của Nhà nước từ năm 2009 đến nay cho thấy, những rủi ro nêu trên không phải là xa xôi. Thực tế, người thắng kiện không thể nào sai áp các tài sản công thuộc quyền quản lý của cơ quan nhà nước thua kiện để thu hồi tiền bồi thường thiệt hại được. Kết cục, trong một số vụ án, doanh nghiệp thắng kiện cũng như không.